EIP intensywnie zajmowało się propozycją nowej dyrektywy (zwaną dalej “Propozycją”) w sześciu grupach roboczych składających się z przedstawicieli krajowych organizacji członkowskich EIP. Zasadniczo EIP z zadowoleniem przyjmuje Propozycję w odniesieniu do tematów: Prawo o unikaniu opodatkowania (Tytuł II), Śledzenie aktywów (Tytuł III), Postępowanie poprzedzające pakowanie (Tytuł IV), Obowiązki i odpowiedzialność dyrektorów (Tytuł V) oraz Komitet wierzycieli (Tytuł VII).

EIP odrzuca natomiast wniosek w odniesieniu do specjalnego systemu likwidacji mikroprzedsiębiorstw (tytuł VI) i opowiada się za utrzymaniem, jako zasady, wyznaczania syndyków masy upadłości jako centralnych osób prowadzących postępowanie upadłościowe. Propozycja doprowadziłaby w rzeczywistości do całkowitego zniesienia dobrze funkcjonujących w większości państw członkowskich systemów, w których główną rolę w prowadzeniu postępowania upadłościowego odgrywa neutralny i obiektywny syndyk masy upadłości i które zasadniczo służą ochronie interesów wierzycieli, a także zapewniają ją w sposób generalnie efektywny kosztowo.

Przepisy zawarte w tytule VI Propozycji znacznie pogorszyłyby sytuację wierzycieli, a ich praktyczne wdrożenie nie byłoby możliwe, zwłaszcza ze względu na nagromadzenie zadań przewidzianych dla sądów upadłościowych lub innych właściwych organów (w dalszej części tekstu zwanych “sądami upadłościowymi” lub “sądami”).

Doszłoby do znacznego naruszenia praw wierzycieli, ponieważ dłużnicy nie byliby w stanie zidentyfikować i respektować zabezpieczeń wierzycieli (np. umownych i ustawowych praw odrębności lub uprawnień do odrębnego zaspokojenia), ponieważ z powodu braku wiedzy regularnie nie są nawet świadomi istnienia takich praw lub nie mają już niezbędnego czasu lub zainteresowania pracochłonną i czasochłonną likwidacją ich upadłego przedsiębiorstwa.

Ponadto mikroprzedsiębiorcy mają zwykle trudności z wyraźnym rozróżnieniem aktywów swoich firm od aktywów osobistych.

W szczególności zadania te wykonuje i egzekwuje syndyk masy upadłości, który sprawdza również, czy przed postępowaniem doszło do szkodliwych lub sprzecznych z prawem działań zarządu. Sądy upadłościowe nie będą mogły wykonywać tych i wielu innych zadań, które obecnie wykonują syndycy masy upadłości, głównie dlatego, że m.in. zupełnie inaczej wygląda zakres obowiązków sędziów i komorników.

Według wstępnej oceny proponowany specjalny system miałby zastosowanie do 90-95 % postępowań upadłościowych we wszystkich państwach członkowskich. W mniejszych i średnich państwach członkowskich, takich jak państwa bałtyckie, Belgia czy Austria, mogłoby to na dużą skalę doprowadzić do zniknięcia biur syndyków masy upadłości oraz związanej z nimi infrastruktury i know-how, ponieważ z powodu braku postępowań nie będzie już możliwe utrzymywanie biur i specjalizowanie się w tej dziedzinie prawa i działalności w sposób zapewniający pokrycie kosztów.

Ponadto proponowana dyrektywa jest sprzeczna: Z jednej strony słusznie dąży do poprawy wyników postępowań upadłościowych dla wierzycieli dzięki zwiększonym możliwościom odszukiwania aktywów i zharmonizowanym przepisom dotyczącym działań mających na celu uniknięcie zobowiązań, a także do wzmocnienia zaangażowania wierzycieli poprzez rady wierzycieli. Z drugiej strony, specjalny system mający zastosowanie do przeważającej większości niewypłacalnych przedsiębiorstw de facto znosi koncepcję postępowania upadłościowego, w którym te właśnie zasady byłyby – i mogłyby być – stosowane wyłącznie przez zarządców masy upadłości.

Ponadto lekceważenie praw wierzycieli w ramach specjalnego systemu jeszcze bardziej utrudniłoby mikroprzedsiębiorstwom uzyskanie finansowania z banków. Banki obniżą dostępność i podniosą koszty udzielania kredytów w obliczu niebezpieczeństwa, że ich zabezpieczenia nie będą respektowane lub przynajmniej będą trudniejsze do wyegzekwowania, a przy braku obiektywnego zarządcy masy upadłości nie będą w stanie wykryć szkodliwych lub sprzecznych z prawem działań dłużnika i czynności nieważnych. Te dwa zadania są podstawowymi czynnościami zarządcy w postępowaniu upadłościowym.

Jak już wskazało wiele stowarzyszeń krajowych, istnieją lepsze sposoby na zwiększenie skuteczności postępowań upadłościowych.

Proponowane nowe postępowanie typu “pre-pack” (tytuł IV) rozszerza zestaw narzędzi w postępowaniu upadłościowym w sposób, który co do zasady jest rozsądny, w celu uzyskania jak najwyższej ceny sprzedaży przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji gospodarczej. Należy jednak zagwarantować, że zapobiegnie się nadużyciom w postaci sprzedaży poniżej wartości – np. na rzecz zarządu lub byłych udziałowców lub osób blisko z nimi związanych. W tym zakresie wniosek wymaga zmiany. 

Między innymi rewizji wymaga relacja między ewentualną aukcją inicjowaną przez sąd a faktyczną procedurą pre-pack prowadzoną przez monitora. Niektórzy członkowie EIP obawiają się, że proponowana koncepcja (art. 19, 22 i 24) może stracić sens, jeżeli w fazie przygotowawczej przeprowadzony zostanie obiektywny proces fuzji i przejęć pod nadzorem monitora, a najlepsza oferta z tego procesu posłuży jedynie jako oferta “stalking horse” w późniejszej aukcji. Groźba aukcji może sprowokować najniższe możliwe oferty w poprzedzającym ją procesie fuzji i przejęć. Może zniechęcić oferentów do podjęcia znacznego wysiłku związanego z due diligence na samym początku, jeżeli nawet najlepsza oferta w procesie fuzji i przejęć nie gwarantuje przyjęcia oferty, a harmonogram może ulec opóźnieniu. Aukcja publiczna powinna być opcją dla sądu jedynie w przypadku, gdy monitorujący lub wierzyciele wyrazili poważne podejrzenia dotyczące nadużyć lub gdy jedynymi oferentami są członkowie zarządu lub byli akcjonariusze lub osoby blisko z nimi związane.

Co do zasady EIP z zadowoleniem przyjmuje proponowane regulacje dotyczące czynności bezskutecznych (Tytuł II), gdyż są one odpowiednie dla egzekwowania zasady równego traktowania wierzycieli. Dlaczego w sytuacji, gdy majątek dłużnika jest niewystarczający, wierzyciele, którzy np. ze względu na szczególną wiedzę, bliskie relacje z dłużnikiem lub szczególne uprawnienia w zakresie egzekucji, mają być w lepszej sytuacji niż inni wierzyciele? Równe traktowanie wierzycieli nie ulega jednak poprawie, jeżeli powiększenie masy upadłości w wyniku działań mających na celu uniknięcie zobowiązań nie jest rozdzielane równo pomiędzy wszystkich wierzycieli ze względu na skomplikowane systemy pierwszeństwa w zaspokojeniu dla roszczeń wierzycieli. Działania związane z czynnościami bezskutecznymi, np. przeciwko urzędowi skarbowemu lub zakładu ubezpieczeń społecznych, nie mają sensu, jeśli wierzyciele ci są traktowani priorytetowo na mocy prawa krajowego przy podziale dochodów z działań bezskutecznych. Dlatego też w kolejnym kroku prawodawca europejski musi również zająć się i zharmonizować różne krajowe systemy pierwszeństwa w zaspokojeniu, najlepiej w sensie równego traktowania wszystkich (niezabezpieczonych) roszczeń upadłościowych.

W szczegółach uwagi EIP dotyczące poszczególnych części wniosku są następujące (w kolejności ważności):