La AEI ha tratado intensamente la propuesta de nueva directiva (en lo sucesivo, la “propuesta”) en seis grupos de trabajo compuestos por representantes de las organizaciones nacionales miembros de la AEI. En principio, la AEI acoge con satisfacción la propuesta en lo que respecta a los temas «Ley de elusión (título II), rastreo de activos (título III), procedimientos Prepack (título IV), obligaciones y responsabilidades de los administradores (título V) y comité de acreedores (título VI).
Por el contrario, la AEI rechaza la propuesta en lo que respecta al régimen especial de liquidación de microempresas (título VI) y aboga por atenerse, por regla general, al nombramiento de administradores concursales objetivos como personas centrales que se ocupan de los procedimientos de insolvencia. De hecho, la propuesta conduciría a la abolición completa de los regímenes que, en la mayoría de los Estados miembros, funcionan bien, en los que un administrador de la insolvencia neutral y objetivo desempeña el papel central en la tramitación de los procedimientos de insolvencia, y que sirven esencialmente a la protección de los intereses de los acreedores a un coste eficiente.
Las disposiciones del título VI de la propuesta empeorarían considerablemente la situación de los acreedores y su aplicación práctica no funcionaría, especialmente debido a la acumulación de tareas previstas para los tribunales de insolvencia o las autoridades competentes alternativas (en lo sucesivo, los «tribunales concursales» o «tribunales»).
Se producirían violaciones generalizadas de los derechos de los acreedores, ya que los deudores no estarían en condiciones de identificar y respetar las garantías de los acreedores (por ejemplo, los derechos contractuales y legales de separación o de ejecución separada), ya que, debido a la falta de conocimiento, normalmente ni siquiera conocen esos derechos, o ya no tienen el tiempo o el interés necesario en una liquidación de su empresa fallida, que requiere un trabajo profesional intensivo y que consume mucho tiempo.
Además, los microempresarios suelen tener dificultades para distinguir claramente entre los activos de sus empresas y sus activos personales.
En particular, estas tareas son llevadas a cabo y ejecutadas por un administrador concursal, que también verifica si ha habido actos perjudiciales por parte de la dirección antes del procedimiento. Los tribunales concursales no podrán realizar estas y muchas otras tareas que los administradores concursales realizan actualmente, principalmente porque, entre otras cosas, la descripción del trabajo de los jueces y funcionarios judiciales es completamente diferente.
Según una evaluación provisional, el régimen especial propuesto sería aplicable a un porcentaje de procedimientos de insolvencia entre el 90 % y el 95 % en todos los Estados miembros. En los Estados miembros más pequeños y medianos, como las Repúblicas Bálticas, Bélgica o Austria, esto podría conducir a la desaparición de las oficinas y firmas de administradores concursales y de la infraestructura y los conocimientos técnicos con que cuentan, ya que ya no será posible mantener oficinas y especializarse en este ámbito del derecho y de los negocios de una manera que cubra los costes, debido a la falta de procedimientos.
Además, la Directiva propuesta es contradictoria: por un lado, pretende acertadamente mejorar el resultado de los procedimientos de insolvencia para los acreedores mediante la previsión de mejores posibilidades de rastreo de activos y normas armonizadas sobre las acciones de anulación y reforzar la participación de los acreedores a través de los comités de acreedores. Pero por otra parte, el régimen especial que resultaría aplicable a la inmensa mayoría de las empresas insolventes significa, de facto, la abolición del
concepto de procedimientos de insolvencia en los que estas mismas normas serían –y sólo podrían– ser aplicadas por administradores concursales.
Además, el desconocimiento de los derechos de los acreedores en virtud del régimen especial dificultaría aún más que las microempresas obtengan financiación de los bancos. Los bancos reducirán y aumentarán los costes de los préstamos, cuando se enfrenten al peligro de que sus garantías no sean respetadas o al menos sean más difíciles de ejecutar y, en ausencia de un administrador de insolvencia objetiva, no podrán descubrir actos perjudiciales del deudor y acciones anulables. Estas dos tareas son actividades básicas del administrador en los procedimientos de insolvencia.
Como ya han señalado muchas asociaciones nacionales, existen mejores formas para hacer que los procedimientos de insolvencia sean más eficientes.
El nuevo procedimiento Pre-pack propuesto (título IV) amplía el conjunto de instrumentos en los procedimientos de insolvencia de una manera que, en principio, es sensata, con el fin de obtener el precio de venta más alto posible para el negocio en una situación económica difícil. Sin embargo, debe garantizarse que se eviten los abusos en forma de venta por debajo del valor, por ejemplo, a la dirección o a antiguos accionistas o personas estrechamente relacionadas con ellos. A este respecto, es necesario revisar la propuesta .
Entre otros puntos, la relación entre la posible subasta iniciada por el Tribunal y el procedimiento de “Pre-pack” dirigido por el monitor requiere revisión. Algunos miembros de la AEI temen que el concepto propuesto (Art. 19, 22 y 24) pueda perder su significado, si aunque se lleve a cabo un proceso objetivo de fusiones y adquisiciones en la fase de preparación bajo la supervisión de un monitor y la mejor oferta conseguida solo sirva como una “oferta de acecho o de partida” en una subasta posterior. La amenaza de una subasta puede provocar la presentación de ofertas lo más bajas posible en el proceso anterior de fusiones y adquisiciones. Ello puede desalentar a los licitadores para emprender el considerable esfuerzo de “diligencia debida” o revisión de la unidad productiva desde el principio, si incluso la mejor oferta en el proceso preparatorio de fusiones y adquisiciones no garantiza la aceptación de la oferta y el calendario puede retrasarse. Una subasta pública solo debería ser una opción para el Tribunal, si el supervisor/monitor o los acreedores han expresado serias sospechas de abuso, o si los únicos licitadores son los directivos, administradores o los antiguos accionistas o personas estrechamente relacionadas con ellos.
En principio, la AEI acoge con satisfacción los reglamentos propuestos sobre acciones de anulación (título II), ya que son adecuados para hacer cumplir el principio de igualdad de trato de los acreedores. ¿Por qué deberían estar mejor los acreedores que, por ejemplo, debido a conocimientos especiales, una estrecha relación con el deudor o derechos especiales en la ejecución, estarían mejor que otros acreedores en el supuesto de que los bienes del deudor fueran insuficientes? Sin embargo, la igualdad de trato de los acreedores no mejora si el incremento de la masa de la insolvencia mediante el ejercicio de acciones de anulación no se distribuye equitativamente entre todos los acreedores debido a los complejos sistemas de clasificación de los créditos de los acreedores. Una acción de anulación, por ejemplo, contra la oficina tributaria o un organismo de seguridad social tiene poco sentido, si estos acreedores tienen prioridad en virtud de la legislación nacional en la distribución del producto de la acción de anulación. Por lo tanto, en un paso más allá, el legislador europeo también deberá abordar y armonizar los diversos sistemas nacionales de clasificación, preferiblemente en el sentido de igualdad de trato de todos los créditos de insolvencia (no garantizados).
De forma más detallada, los comentarios de la AEI sobre las diferentes partes de la propuesta son los siguientes (en orden de importancia):
